CERTIFICADO FIDUCIARIO

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

DERECHO MERCANTIL I

TEMA:   LA IMPORTANCIA DEL CERTIFICADO FIDUCIARIO DE     PARTICIPACION Y DEL FIDEICOMISO  EN EL DERECHO     MERCANTIL EN EL SALVADOR.

LIC. CARLOS CHAVEZ.

ESTUDIANTE: CARLOS EDGARDO CRUZ.

                                   MARIA MILAGROS QUINTEROS.

FECHA DE ENTRGA. SABADO 27 DE ABRIL DE 2012. SANSALVADOR. EL SALVADOR

INDICE

Introducción……………………………………………………………………...pag.03 .

Objetivos General y especifico…………………………………………………pag.04.

Enunciado del tema……………………………………………………………..pag.05.

1.1Antecedente  histórico…………………………………………………...pag.06-07.

1.2senadoconsulto trebeliano………………………………………………….pag.08.

1.3diferiencias entre el fideicomiso romano y el trus………………………..pag.09.

1.4el fideicomiso en latino América……………………………………………pag.09.

1.5antecedente histórico en el salvador la experiencia mexicana en nuestro país los programas privados de retiro (AFP°S)…………………………………….pag.10.

1.6Que se el fideicomiso………………………………………………………..pag.11.

1.7Etimología y significado gramatical  y conceptos doctrinales…………………………………………………………………………pag.12

1.8Naturaleza jurídica del fideicomiso………………………………………….pag12

1.9fideicomiso como comodato………………………………………………...pag.13.

1.10certificadofiduciario de participación………………………………………pag13.

1.11fideicomiso de seguro de vida…………………………………………….pag.14.

1.12Función del fideicomiso de vida…………………………………………..pag.15.

1.13fideicomiso de garantía…………………………………………………….pag.16.

1.14dideicomiso de garantía sobre valores derechos o muebles……………………………………………………………………………pag.17

1.15ventaja del fideicomiso de garantía sobre la hipoteca……………………………………………………………………………pag.17

1.16fideicomiso testamentario………………………………………………….pag.17.

Fideicomiso de voto……………………………………………………………..pag.18.

2. marco doctrinario………………………………………………………..pag. 19 -32.

3. marco jurídico……………………………………………………………..pag.33-41.

4.marco conceptual…………………………………………………………….pag.42

Conclusiones y recomendaciones………………………………………pag. 43-44.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo nos da a conocer las diferentes formas de los certificados fiduciarios de participación en materia mercantil ya que es muy importante y a su ves posee esfuerzo, concentración, lógica y en sentido común la importancia del estudio de esta tema no solo se debe a eso, ni tampoco a ser materia obligatoria en La carrera de jurisprudencia si no que a poder entender poder interpretarlo y aplicarlo en el ámbito del derecho Mercantil.

Este trabajo ofrece a los alumnos de la universidad panamericana de la Lic. En ciencias jurídicas un instrumento para estudiar los certificados fiduciarios de participación cuyo delicado contenido es explicativo e informativo.

En todo caso se pretende que los estudiantes del derecho le tomen  mas interés al tema  que presentamos para mayor conocimiento en la forma en que se aplica hoy en la actualidad.

Por otra parte el caso de nuestro derecho y su doctrina específicamente  en materia mercantil tobo la suerte de que el talento de las personalidades a cuyo cargo espontáneamente, se confirió su estructura y su consolidación fuera de comercialización.

El fideicomiso en nuestro país se encuentra se encuentra regulado en el código de comercio desde el año de mil novecientos sesenta cuando dicho cuerpo legal entro en vigencia y desde aquella fecha hasta la actualidad a pesar de haber transcurrido ya varios años y no obstante a ello, dicha institución no ha sido desarrollada como debería de ser no obstante que el mismo puede ser de mucho beneficio aun sin número de personas tanto en forma directa como indirectamente.

En consecuencia de lo anterior nuestro objeto primordial es dar a conocer de manera global las formas de cómo se encuentra regulado el fideicomiso de nuestra legislación así como las diferentes beneficios que el mismo puede proporcionar.

De todo lo antes dicho el tema a sido elaborado para servir de apoyo  a todos los estudiantes que necesiten información acerca de los certificados fiduciarios de participación.

Objetivo general

Estudiar la importancia  de los certificados fiduciarios de participación y el Fideicomiso en el derecho mercantil en El salvador.

Objetivos específicos

Identificar en los títulos valores  especificando y enfocándose directamente en los certificados fiduciarios de participación en El salvador.

Analizar todas las formas en que las instituciones aplican el certificado fiduciario de participación

Identificar las diferentes formas en que se puede hacer uso del fideicomiso y aplicarlo en el derecho mercantil de el salvador.

ENUNCIADO DEL TEMA:

¿CUAL ES LA IMPORTANCIA DEL CERTIFICADO FIDUCIARIO DE     PARTICIPACION Y DEL FIDEICOMISO  EN EL DERECHO     MERCANTIL EN EL SALVADOR?

MARCO HISTÓRICO

CONCEPTO Y  NATURALEZA JURÍDICA

1.1ANTECEDENTE HISTÓRICO.

El fidecomiso tiene su origen en roma y su génesis fue principalmente por dos motivos: primero, para facilitar la testamentifacción, como un medio para facilitarlo  a los peregrinos la libre disposición de sus bienes a los que por otros motivos no podían caber el testamento romanos; segundo, que  las herencias llegaran a las personas incapacitadas por la ley para que pudieran suceder, pero que obstante ese impedimento merecía ser remunerados por todos los servicios  que les  habían prestados a los testadores.

Como se ha expuesto anteriormente, la ley romana tenía muchos impedimentos para poder heredar por testamento, en la que se establecía que los libertos, las municipalidades, los pobres los proscriptos, los casados sin hijos en la proporción fijada por la misma ley, los  habitante de provincias no ciudadanos , los colegios etc., quedaban excluidos de un testamento.

Así pues, y con el objeto de favorecer a estas personas, los testados instituía por heredero suyo a una persona legalmente capaz, para que este entregara todo o parte de la herencia a la persona que le había designaba.

La voluntad del testador carecía de obligación civil, ya que atendía su cumplimiento y la buena fe,  en vista de todo lo anterior y debido a que la persona instituida como heredera del testador Asia mal uso de la herencia para su cumplimento se solicitó la intervención de los cónsules. Tiempo después fue creada una pretoria especial, que se ocupó exclusivamente de regular los FIDEICOMISO.

Los romanos regulaban dos tipos de fideicomiso.

a) lo fideicomisos de herencia; y ,

b) los fideicomisos particulares.

La  finalidad de esta clase de FIDEICOMISO, era aquel en que el heredero debía de entregar al fideicomisario la totalidad o cuotas de herencia.

En caso de que los bienes de la sucesión eran total, esta se verificaba de la manera siguiente:

Si  los bienes eran corporales, en este caso el heredero podía  la  tradición de ellos al  fideicomitente, a fin de que  tomara posesión, para que de manera se  le  podía a disposición del usucapir.

Con relación a los créditos  y deudas  de la  sucesión, el heredero se los vendía en un precio ficticio al fideicomisario de la sucesión, estableciéndose entre ellos cierta estipulaciones en los que el fideicomiso prometía indemnizar al heredero por el pago que este hiciera de las deudas hereditarias; el heredero se comprometía a pagar al fideicomiso lo  recibido en concepto de crédito de la sucesión.

Los  compromisos eran recíprocos  cuando la cuando la restricción parcial o de cuota operaba de la manera siguiente:

Cando se trataba de cosas corporales  existían varias operaciones:

Uno  decía  que el fideicomiso tenía derecho  a su parte, otros opinaban que solo  se le debía una estimación y otro  sector decía que  le  daban  el derecho  al heredero  para  que fuera  el quien  decidiera , a menos que  se tratare  de bienes de difícil repartición, en este caso, solo le debía un  estimado.

Con relación  a los  créditos  y deudas, el heredero  solo podía actuar contra  los deudores  y ser perseguido por los acreedores  de la sucesión; por otra parte  el fideicomisario debía cobrar su parte por créditos y soportar su parte de las deudas establecidas también entre ellos ciertas estipulaciones en las cuales el heredero se comprometía con el fideicomiso a darle por  su parte la sumas pagadas  en concepto de créditos  y el

fideicomisario se obligaba con el heredero a pagarle en  proporción a su parte las deudas  pagada el, por lo que las estipulaciones operaban parcialmente.

Con los procedimientos anteriores se daba el problema de que el fiduciario no aceptara la herencia porque conservando la calidad de heredero, quedaba obligado con los acreedores de la sucesión, con lo que se corría  el riesgo, de que  con estas deficiencias se crearon las decisiones del senado o senadores consultas que vinieron a mejor el problema.

1.2 SENADOCONSULTO TREBELIANO

Este  senadoconsulto equiparaba al fideicomiso con un heredero.

El fideicomisario adquiría todas las acciones que van unidas a un heredero pudiendo actuar contra  los deudores y  ser perseguidos  a la vez  por los  acreedores de la sucesión, en caso de que  el fideicomiso fuera parcial las acciones se dividían entre el fideicomisario y el heredero.

Para la restitución de todas aquellas casas corporales se estableció que bastaba un solo acuerdo entre las partes, para que el fideicomisario tomara posesión de los bienes

De acuerdo a esta solución, al tener el fideicomiso calidad de heredero  ya no podía existir  la insolvencia o riesgo entre las partes, pero obstante esto aún persistía cierta injusticia para con el heredero, en el caso de que el fideicomisario abarcaba toda la sucesión, con lo que el fiduciario no tenía ningún estímulo para aceptar la herencia, con lo que se podía extinguir el fidecomiso cuando aquel no aceptaba la herencia.

1.3DIFERENCIAS ENTRE FIDEICOMISO ROMANO Y EL TRUST ANGLOSAJON.

La diferencia sustancial consiste en que mientras la instalación romana es puramente testamentaria y solo versa solo herencia, limitada a la situación de un heredero por otro el trust es acto entre vivos que pueden a sumir infinidad de forma que puede recaer sobre toda clase de bienes ya que puede aplicarse a una gran variedad de transacción, con un amplio campo la acción en el que actúa conservador y administrador

Convirtiéndose la modalidad testamentaria en actos entre vivos y tenemos a aquella convertida en institución equivalente al trust.

1.4 EL FIDEICOMISO EN LATINOAMERICA.

El fideicomiso que se adoptó en Latinoamérica, tiene como antecedente formal el trust-anglosajón (extendido posteriormente a los Estados Unidos  para nacer en ese país con sus propias peculiaridades, resultado así el trust angloamericano), aunque se debe advertir el hecho que nuestro países de tradiciones romanista-civilista (en derecho civil lo que lo que los códigos ganan en precisión lo pierden en flexibilidad y su mayor y mejor metodología se ve contrabalanceada en ciertos casos, por una  menor utilidad práctica)es el trust expreso (express-trus)el que se adoptó y no las otras formas implied trust:resulting and constructiv trust).

La primera parte tentativa (proyecto limatour), se realiza en México en el año de 1905, pero es el doctor Ricardo J. Alfaro, eminente jurista panameño, ex presidente de esa república, quien en 1920, publico un estudio sobre la conveniencia de introducir en la legislación de los pueblos latinos, una institución semejante al trust.

En 1925 panamá legisla en base a un proyecto del doctor Alfaro, posteriormente en México (1926) y puerto rico (1928) , inspiran su legislación en el proyecto Alfaro. Dentro de esta corriente estaba alimentadas la ley de fideicomiso de Venezuela, Nicaragua , Guatemala, Ecuador El Salvador (1937)y honduras .otra corriente de influencia ha representada por la misión kemmerer, que resulto  en la adopción de las “comisiones de fianza” , en leyes bancarias de Colombia, Chile, Bolivia, Perú, Costa  Rica ( cuando en sus bancos la sección de encargados o comisiones de confianza).estamos rezagados en Latinoamérica en materia de fideicomiso, en otros países como panamá tienen su ley especial de fideicomiso, con un tratamiento fiscal registral apropiado a sus fines.

1.5 ANTECEDENTES HISTORICOS EN EL SALVADOR

LA EXPERIENCIA MEXICANA Y NUESTRO PAIS, LOS PROGRAMAS PRIVADOS DE RETIRO (AFP°S).

De  los diversos países de América, sin duda México, donde el fideicomiso ha alcanzado el mayor grado de desarrollo, donde el ambiente circundante, las condiciones económicas y el apoyo de su banca nacional y autoridades han moldeado esta institución importante, dándole un auge tremendo con perfiles y rasgos propios.

En la década de los sesenta  se desarrollo uno de los primeros contrates interesante es, que las aplicaciones de mayor importancia del fideicomiso se dan en el mundo de los negocios ( ósea el  llamado business trust) cuyas variedades han sobre pasado las  esferas puramente familiar(family trust), puede decidirse que no hay bancos en ese país que carezca de un departamento fiduciario, donde tres son  las aplicaciones fundamentales conocidas por fideicomiso de administración (incluyendo la  variante del fideicomiso de seguro de vida) fideicomiso de inversión y fideicomiso de garantía.

Es obvio que por razones de afinidad, que la experiencia mexicana a ese respecto podría ser la que más conviene a El Salvador, la que debe de conocer y aplicar en la medida de  nuestras propias necesidades y limitaciones. Exactamente nuestro código de comercio y la ley de Bancos, que es donde se regula nuestro fideicomiso como operación bancaria, tiene inspiración mexicana la primera y chilena la segunda. En la actualidad chile con administración de fondos, es de pensión privada (AFP°S)  y los instrumentos de inversión o fondos, es después de 15 años un éxito de ahorro interno y de inversiones rentables que garantiza pensiones dignos a los jubilados, sería interesante estudiar  la posibilidad de utilizar el fideicomiso en El Salvador como herramientas para atraer inversión extranjera y fomento de ahorro interno, ocupando la creatividad.

También los  fideicomiso del sector público, para beneficios del sector privados, como el fideicomiso de fomento y crédito al sector agrícola privado, el manejo de fondos del exterior en fideicomiso, para el desarrollo sostenible y de reforestación del país, el fideicomiso podría consistir en un medio de garantía y administración de estos fondos internacionales.

1.6 ¿QUE ES EL FEIDECOMISO?

El fideicomiso es un acto de virtud del cual se transmiten, bienes o derechos (en propiedad) a una persona llamada fiduciario, para que disponga de ellos conforme le indique la persona transmite, llamado fideicomitente, a beneficio de un tercer llamado fideicomisario (EL Art.1233 del código  de comercio, refleja la anterior definición, ocupando similar terminología, pero en un concepto menos resumido).

Es la esencia del fideicomiso e indispensable para sus fines que el  constituyente (fideicomitente) se aparte de la  propiedad de los bienes sobre los cuales versa y que los transmite a la persona en quien deposita su confianza (fiduciario).

1.7 ETIMOLOGIA Y SIGNIFICADO GRAMATICAL.

El origen  de la palabra “fiduciario”, proviene del latín: “fiducia”, que en español significa “confianza” y “fideicomiso”, su origen es también del latín “fideicommissum: “fe” y  “comisos”, “confiado”.

1.8 CONCEPTOS DOCTRINALES.

Disposición de última voluntad en virtud de la cual el testador deja sus bienes o parte de ellos, en comendados a la buena fe de una persona para que al morir, este a su vez, o al cumplírsele determinada condiciones o plazos, transmitida la herencia a otro heredero o invierta el patrimonio del modo que

El fideicomiso por antonomasia delineado desde el derecho romano. Disposición testamentaria por la cual el testador deja su herencia o parte de ella encomendada a la buena fe, uno (el fiduciario) para que, en caso y tiempo determinados la transmita a otro sujeto ( el fideicomisario) o la invierta de modo que la señale.

Carragal lo define: como el contrato por el cual una persona recibe de otras un encargo respecto de un bien cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, pero que el cumplimiento de un plazo o condición le de el destino convenido.

Ricardo J. Alfaro define el fideicomiso como un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten al fiduciario determinados bienes para que disponga de ellos y de sus productos según la voluntad de quien los entrega, llamado fideicomitente, en beneficio de un tercer llamado fiduciario.

1.9NATURALEZA JURIDICA DEL FIDEICOMISO.

Muchas  opiniones se han vertido para determinar la naturaleza jurídica del fideicomiso entre las principales están

1.1O FIDEICOMISO COMO MANDATO.

Esta  tesis sustentada por el jurista panameño y creador de la ley de fideicomiso de su país, Ricardo J. Alfaro,  consideraba al fideicomiso como mandato, basándose que el mandato una persona una persona se obliga a prestar un servicio o hacer una cosa por cuenta de otra, lo mismo que el fiduciario hace el aceptar el cargo del fideicomiso.

Para Alfaro, el fiduciario tiene la calidad de mandatario y el fideicomitente el demandante. Hacia la observación de que  se trataba de un mandato irrevocable, por tener esta característica el fideicomiso.

Al analizar las consecuencias de uno y del otro resulta que en el mandato, el mandato ,el mandatario debe consultar al mandate por todos los actos que realice, lo cual no sucede en el fideicomiso; en el mandato además, no hay una afectación de bienes, es decir, que el mandante siempre es dueño de los bienes  que están en el poder del mandatario, mientras que el fideicomiso si existe afectación por existir una transmisión de bienes en la cual es titular el titular el fiduciario; por último, tanto el mandato como el fideicomiso tiene regulaciones legislativas particulares.

1.11CERTIFICADOS FIDUCIARIOS DE PARTICIPACION.

Es opinión señalar que la emisión y colocación de certificados fiduciarios de participación que en calidad jurídica de títulos valores sobre bienes o derechos, así como sobre activos que formen una empresa considerada como unidad económica, tiene como base la constitución de un fideicomiso y solamente las instituciones bancarias autorizadas para operar la rama fiduciaria pueden emitirlo y colocarlo. Este importante rubro todavía no es explotado en nuestro país, el cual sería otra de las operaciones que podría en práctica, un departamento fiduciario.

No  tiene caso explicar en detalle cómo opera este tipo de certificados, pues el código de comercio es profuso (Artículos 883 al título II títulos valores, capítulos x certificado fiduciario de participación).

Los certificado fiduciario de participación juntamente con los bonos de más obligaciones negociables emitidos por instituciones privadas, permitirán desarrollar un mercado de capitales en nuestro país. Y crear fondos mutuos de inversión fiduciario para invertir con seguridad  el ahorro que capten las administradoras de fondos de pensiones privadas y crear una cultura de ahorro nacional. Por aporte, reproducimos la síntesis de un trabajo que hicimos para el banco de inversiones del Paraguay, S.A.(BIP) en 1984, que comprende el fideicomiso traslativo de dominio irrevocable, que sirvió de base para la emisión de certificados fiduciarios de participación y la emisión de los certificados.

1.12 FIDEICOMISO DE SEGURO DE VIDA.

Un  asegurado cualquier ( titular determinada póliza de seguro de vida) nombra, a su vez, beneficiario de dicho documento al fiduciario, efectuándola en un contrato de fideicomiso, mediante el cual se especifica con todo detalle, el destino que el fideicomitente asegurado desee dar a la indemnización que cubrirá la compañía aseguradora al ocurrir el fallecimiento de este fideicomitente, que en general tiende a adoptar protección económica (mediante una sana inversión del patrimonio proveniente de tal indemnización) a la viuda, hijos y seres queridos del fideicomitente, quien pese a desaparición física sigue ejerciendo actos de administración por mediación del “buen padre de familia institucional” que es el fiduciario.

1.13 FUNCION DEL FIDEICOMISO DE SEGURO DE VIDA.

El fideicomiso  constituido con base en un seguro de vida tiene la ventaja que la suma aseguradora no se entrega directamente a personas que por su incapacidad o poca experiencia para los negocios u otras circunstancias especiales (Ejemplo: la viuda joven que recibe una cuantiosa suma de dinero en efectivo, puede ser víctima de sujetos inescrupulosos que traten de administrar su dinero o provoque un nuevo matrimonio por el interés, esto se complica en caso de que la viuda tuviere hijos menores de su difunto esposo), pudieran hacer del dinero en efectivo uso ruinoso.

Esta modalidad  de fideicomiso que México adquirió bastante aceptación, salta a la visita la atención del fideicomitente de “gobernar desde la tumba”, pues el fideicomiso contendrá todas las clausulas necesarias para invertir el dinero en beneficio de los fideicomisarios (viuda, hijos, parientes seres queridos, incapacitados, enfermos, etc.)

La conversión  de cliente parciales a clientes totales (cliente total es el que hace uso de todos  los servicios de un banco que le pueden significar una comodidad y ventaja), es la base  de este tipo de fideicomiso, pues aprovechado el contrato directo y la confianza con este tipo de clientes, para plantear situaciones de negocio y de familia, se puede, por medio del departamento fiduciario, planificar sus seguro de vida ( el banco tiene obviamente existencia interrumpida con la tendencia a la continuidad másallá de la vida humana ). La promoción de este tipo de fideicomiso amortizara, aporte de la divulgación de sus ventajas, un contacto con las compañías de seguro y vendedores a fin de introducir eficazmente esta modalidad. Una vez cobrado el importe o suma aseguraba se convierte en una especie de fideicomiso de inversión.

1.14 FIDEICOMISO DE GARANTIA.

Como su nombrar claramente lo dispuesto lo indica, sirve para garantizar el cumplimiento de las obligaciones, sobre todo crediticias, como contrato accesorio a un contrato principal y comúnmente recae sobre, inmueble, por regla general contiene estipulaciones al efecto de ser traslativo de irrevoble mientras la obligación garantiza permanezca insoluta.

El  obligado (o un tercero), actuando como fideicomitente puede transmitir al fiduciario la  propiedad de un bien o la titularidad de un derecho para que, en caso de incumplimiento de la obligación, el fiduciario venda dicho bienes o derechos, o lo administre si es rentable satisfactoriamente y con su producto o renta (según el caso) pague el acreedor.

El deudor que es el fideicomitente (o tercero que garantiza) entrega o transmite al fiduciario los bienes o derechos que son de su propiedad, para garantizar el cumplimiento de la obligación que está a su cargo; el fiduciario conserva la titularidad de esos bienes en garantía para el pago a favor del acreedor que es el fideicomisario.

Al cumplir con su obligación, los bienes deberán ser devueltos por el fiduciario y el fidecomiso se encargara, en virtud de hacer  quedado pagado al acreedor. Pero en el caso de incumplimiento del fideicomitente deudor, el fiduciario procederá a la ejecución del fideicomiso, en los términos provistos en la escritura constitutiva, realizando la garantía y con su importe pagar al a creedor. Este proceder puede ser vendiendo los bienes fideicomitidos  al mejor postor o administrando la propiedad fiduciaria y pagándose con sus productos y rentas y al final devolver el bien objeto de la garantía al fideicomitente.

1.15FIDEICOMISO DE GARANTIA SOBRE VALORES  DERECHOS O INMUEBLES.

Esta figura debe ser entendida como distinta de los financiamientos en si, pues el fiduciario quien no participa en el financiamiento, es a quien se le transfiere los valores, derechos o inmueble para garantizar al acreedor el cumplimiento de pago.

En caso de incumplimiento el valor o derecho transmitido en fideicomiso,  se venderá en base  o valuó comercial, en mejores  condiciones y con el  de la venta se cubrirá el monto de la obligación, o  también se puede si así se estipula, adjudicar en pago sin el enorme del juicio ejecutivo.

Aquí también se debe buscar que cualquier pago de impuesto se haga diferido, hasta el momento en que se realiza la ejecución del fideicomiso y no en la transferencia del fideicomitente  al fiduciario, decir en la constitución.

1.16 VENTAJA DEL FIDEICOMISO DE GARANTIA, SOBRE LA HIPOTECA.

a)    Mediante la transmisión de la propiedad de los bienes fideicomiso, que hace en favor del fiduciario. tales bienes solo quedan afectados a la obligación que se trata de garantizar y por lo tanto fuera del patrimonio del fideicomitente.

b)    En caso fuera cumplida la obligación principal, el acreedor no necesita entablar un procedimiento judicial para realizar la garantía o sea que el costo es mejor, ahorrándose el gasto, la traición y el tiempo que requiere el juicio ejecutivo y el remate de bien hipotecario.

c) El deudor, por su parte, caso de convenir en el fideicomiso en el           fideicomiso vender el inmueble no se vería afectada por un embargo judicial y ruinoso y público.

1.17 FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.

Este fideicomiso, está a nuestro juicio correctamente regulado, una vez aceptar el fideicomiso al  ocurrir  la muerte del testador fideicomitente, se inicia su  vigencia. Lo  que hace falta sobre este fideicomiso, es la divulgación de los beneficios dentro del gremio de Abogado hoy con el impuesto de sucesiones ni al capital. El fideicomiso testamentario, es el amarrare más seguro que tiene un testador, de que vez fallecidos, se haga su voluntad por eso se dice que el fideicomiso garantiza al difunto “gobernar de su tumba”

1.18 FIDEICOMISO DE VOTO.

Esta variedad del fideicomiso de  administración, sea en la clase entre vivos o mixto, es una inversión Norteamérica (voting trust).por medio de este fideicomiso el  propiedad (accionista o accionistas) fideicomitente, celebra con el fiduciario un convenido por determinado número de año, en relación con acciones de las cuales dicho fideicomitente sea propietario, de tal manera que el lapso fijado indica irrevocabilidad del fideicomiso durante dicho lapso. Los certificados  de acciones  se entrega a las sociedad, y este emite nuevo certificados a favor del fiduciario, con la anotación de que se trate de un fideicomiso, si son nominativas se hará constar en el libro de registro de accionistas, las circunstancia de que se han  emitiendo nuevos  certificados y de que las acciones aparecen a nombrar del fiduciario, en virtud del fideicomiso.

Por razón del fideicomiso y por el lapso del mismo, el fiduciario votara en las juntas generales de accionistas y ejercerá todos los demás derechos y obligaciones que el fideicomiso le otorgue y la calidad de accionista le concede todo en beneficio del fideicomitente (propietario) que será también el fideicomisario, quien recibirá los dividendos. El fiduciario a través del delegado fiduciario.

El fiduciario cobrara una comisión u honorario por sus servicios de representados, vigilancia, administración e información al fideicomiso del manejo, inversiones y situación financiera de la sociedad de que se trate.

Esta variante particular servirá para resolver de determinada acciones que se presentan en nuestra evolución  mercantil y económica. Los bancos fiduciario, como instrumento especializadas y de confianza serán el instrumento para situaciones semejaste a que hicimos mención en el instrumento de administración e inversión, particularmente para el caso de empresas extranjeras con inversión en nuestro país o por invertir con él, como para salvadoreño no domiciliados en el país o pasen la mayor parte de su tiempo ausente, que tenga o quieran invertir en empresas salvadoreñas. En los últimos  días se ha mencionado la figura del fideicomiso para las privatizaciones o por los problemas de algunos intermediarios financieros, sobre las privatizaciones futuras puede servir para tenencia de acciones y venta o manejo del producto o pago de lo activos.

2. MARCO DOCTRINARIO

2.1 Certificados fiduciarios de participación.

Los certificados fiduciarios de participación son títulos valores que incorpora derechos derivados de un fideicomiso.

Para la debida comprensión de estos títulos, es indispensable una explicación previa sobre lo que son las operaciones fiduciarias, de manera  general, y los fideicomisos, en particular.

El nombre fiduciario se deriva palabra la tina “fiducia” que significa confianza; en consecuencia, una operación fiduciaria es una operación en cuya estructura, pesa en gran medida, la confianza que una de las partes tiene por otra. El nombre e operación fiduciaria se aplica, en derecho, a aquellas operaciones en que una de las partes hace algo más de lo que jurídicamente es necesario, siempre que el exceso se haga virtud de la confianza depositada en la otra parte. Algunos ejemplos se servirán para la cuestión, si una persona va a encargar a otra el cobro de un título valor, una letra de cambio por ejemplo, basta con que le otorgue un poder suficiente al efecto; si en vez de eso, el dueño del título valor endosa el título a favor de quien se va a hacer cargo de cobrarlo, existe una operación fiduciaria; porque el endoso no era necesario, desde luego que bastaba con un poder; y porque el hecho de transferir el título a quien va a cobrarlo, en vez de facultarlo simplemente para hacerlo efectivo, implica una prueba de confianza del endosante en el endosa miento, desde luego que lo convierte ante el público en propietario del título. De igual manera, si una persona presta a otra cierta cantidad de dinero y ofrece garantizarla con un inmueble, basta con que constituya un gravamen hipotecario sobre dicho inmueble a favor del acreedor; si el deudor en vez de hipotecar el inmueble, lo traspasa al acreedor, con el convenio de que le será devuelto al cancelar la deuda, hay una operación fiduciaria; porque no era necesario traspasar el inmueble al acreedor, ya que bastaba con hipotecarlo; y porque el traspaso convierte al acreedor en propietario legal del inmueble, pudiendo realizar actos de disponibilidad del mismo, cosa que no podría hacer si simplemente fuere titular de un derecho de hipoteca.

La constitución de un fideicomiso es también un acto fiduciario, tal como va a explicarse a continuación.

Al constituirse el fideicomiso, la persona que lo constituye, que se denomina fideicomitente traspasa en propiedad a la persona encargada de administrarlo que se llama fiduciario, cierta cantidad de bienes que reciben el nombre de bienes fideicomitidos, con el encargo de administrarlos y entregar periódicamente las rentas producidas por ellos, a una tercera persona que se quiera favorecer con la operación y que se denomina fideicomisario. En consecuencia, el fiduciario es el propietario legal de los bienes, pero no tiene el derecho de disponibilidad plena de los mismos, sino que debe de limitarse a administrarlos y a entregar las rentas al fideicomisario, reteniendo el porcentaje que le corresponde como honorarios; sus facultades y forma de actuación están determinadas en el acto constitutivo del fideicomiso; en consecuencia, solamente puede efectuar aquellos actos de disponibilidad que han sido contemplados en el acto constitutivo del fideicomiso, o para los cuales sea debidamente autorizado en forma legal.

El fideicomiso es un acto fiduciario, porque para obtener los fines que la: institución se propone no sería necesario traspasar la propiedad al fiduciario; sino bastaría con conferirle un poder Suficiente de administración y las facultades. No obstante, es un acto fiduciario que obedece a regulaciones precisas fijadas en la ley y a condiciones propias señaladas en el acto constitutivo; por esto último, aunque conserva su nombre de acto fiduciario, podemos decir que la ^confianza queda en la práctica bastante reducida.

El fideicomiso es una vinculación, desde luego que los bienes fideicomitidos quedan fuera del comercio durante todo el plazo del fideicomiso, pero es una

El fideicomiso es una vinculación, desde luego que los bienes fideicomitidos quedan fuera del comercio durante todo el plazo del fideicomiso, pero es una vinculación permitida por la Constitución Política de El Salvador, como una operaciones en que una de las partes hace algo más de lo que jurídicamente excepción a las de su clase. Las reglas constitucionales que rigen el fideicomiso, en necesario, siempre que el exceso se haga en virtud de la confianza depositada en cuanto al plazo del mismo se refiere, podemos resumirlas así: a) Fideicomisos que la cuestión, si una persona vapor no tener limite de plazo señalado, ni estar limitados por las circunstancias, pueden convertirse en permanentes; son los que se otorgan a favor del lado, del  Municipio, de los entes oficiales autónomos o de las instituciones de beneficencia o  de cultura, b) Aquéllos que no obstante no tener plazo fijado, quedan limitados por I las circunstancias, tales como los que se constituyen a favor de los legalmente i incapaces; es obvio que los de esta segunda clase no podrán excede del tiempo 1 necesario para que los menores fideicomisarios lleguen a la mayor edad o para que 1 los demás incapaces fideicomisarios concluyan su vida, c) La duración de los 1 fideicomisos a favor de otro tipo de persona, está limitada a 25 años. El fideicomiso que sirve de base a la emisión del certificado fiduciario de participación, es uní fideicomiso otorgado con fines comerciales; por lo tanto, queda comprendido en la  tercera clase, esto es, su duración no puede ser superior a 25 años.

El fideicomiso puede constituirse por tres tipos de actos: 1) Por testamento.  2) Por acto entre vivos, con las formalidades de la donación entre vivos. 3) Eli fideicomiso mixto, que se constituye por acto entre vivos, pero que, pata continuar; en vigencia después de la muerte del fideicomitente, debe de ser confirmando en el  testamento.

Solamente los bancos pueden ser fiduciarios en cualquier tipo de fideicomiso. Por lo tanto, el fideicomiso, además de ser una operación fiduciaria la, es una operación pasiva de banco; debido a esta última calidad, es una operación reservada, o sea, una operación que solamente los bancos pueden realizar

El fideicomiso otorgado con fines comerciales, cuando tiene por objeto la' emisión de certificados fiduciarios de participación, es un fideicomiso constituido a favor de un fideicomisario colectivo, futuro e incierto. Es un fideicomisario colectivo porque estará constituida por todas las personas que adquieran los certificados fiduciarios de participación; es futuro e incierto porque, a la fecha de constituirse el fideicomiso, no es posible saber quiénes serán las personas que adquirirán los; certificados. Siendo el fiduciario un banco, solamente esta institución puede emitir certificados fiduciarios de participación, que son títulos valores, cada uno de los cuales incorpora una parte alícuota del derecho derivado del fideicomiso; el derecho que correspondería al fideicomisario único, es dividido en cierto número de partes, alícuotas como certificados van a emitirse; cada una de estas partes queda incorporada en cada uno de los títulos.

A la terminación de cualquier fideicomiso, los bienes fideicomitidos tendrán el destino que se haya determinado previamente en el acto constitutivo, así; A) Podrán volver a propiedad del fideicomitente. B) Podrán pasar definitivamente propiedad del fideicomisario.  C) Podrá disponerse que sean vendidos y su precio será entregado al fideicomisario. En todos los casos, el fiduciario es quien deberá cumplir el acuerdo, o sea otorgar la escritura de traspaso a favor del fideicomitente o del fideicomisario, o encargarse de la venta de los bienes y entregar a su precio al fideicomisario; cuando los bienes o su precio corresponda al fideicomisario, es indiferente que se trate de un apersona única o de un fideicomisario colectivo.

Explicando lo anterior, pasaremos a contemplar el certificado fiduciario de participación.

El certificado fiduciario de participación es un título causal; supone una escritura de emisión de certificados, que a su vez tiene como antecedente el acto constitutivo del fideicomiso. En consecuencia, la escritura de emisión de certificados es la causa del certificado fiduciario de participación; pero el acto constitutivo del fideicomiso, la causa de la escritura de emisión; o sea, la última es la próxima del acto cambiario y el primero es la causa remota del mismo.

Certificados fiduciarios pueden amparar: I^o) El derecho a favor de sus tenedores, a recibir la parte alícuota de los rendimientos que produzcan los bienes fideicomitidos. 2^o) El derecho de sus tenedores a que, al expirar el fideicomiso base de la emisión, les sea traspasada la parte alícuota de los bienes fideicomitidos. 3°) El derecho de sus tenedores a que, al expirar el fideicomiso base de la emisión, les sea entregada la parte alícuota del producto neto de la venta de los bienes fideicomitidos. El derecho señalado en el ordinal primero que antecede, puede combinarse con cualquiera de los señalados en uno de los otros dos ordinales; pero, los derechos señalados en los ordinales 2^o y 3^o son excluyentes entre sí.

Como todos los títulos valores, los certificados fiduciarios de participación son bienes muebles, por su propia naturaleza; el hecho de que los bienes fideicomitidos sean inmuebles, no cambia la naturaleza de los títulos en sí.

Podemos resumir las bases necesarias para la constitución, funcionamiento y extinción de la emisión de certificados fiduciarios de participación, en la siguiente forma:

I.—La emisión será hecha por el banco fiduciario, en cumplimiento de lo dispuesto en el acto constitutivo del fideicomiso; el acuerdo de emisión deberá tomarse por la Junta Directiva del banco;

II.—La cuantía de la emisión será fijada por la oficina que ejerce el control del Estado, previo dictamen de dos peritos que valuarán los bienes fideicomitidos; tratándose de los certificados amortizables, cuyo concepto se explicará adelante, deberá estimarse un margen prudente de seguridad.

III.-Los certificados podrán ser amortizables o no. Son amortizables aquéllos cuyo valor supuesto a devolverse en efectivo, al vencimiento de la emisión, o al evento de un sorteo, sujetándose en este caso a las reglas dadas para la amortización  por sorteo de los bonos u obligaciones negociables; en consecuencia, cuando los certificados son amortizables solamente pueden incorporar derechos a recibir los rendimientos de los bienes fideicomitidos; por que cuando, a la expiración del certificado deba entregarse a los tenedores los bienes o su valor de venta, no habrá amortización de los mismos.

IV.-Fiduciaria, por medio de sus representantes legales otorgará la escritura de emisión de certificados, la cual deberá contener todas las condiciones de la emisión, la relación del fideicomiso que le sirva de base y el acuerdo de la oficina que ejerce la vigilancia del Estado en relación con el peritaje practicado en los bienes fideicomitidos, la fijación de la cuantía de la emisión y la comprobación del acto constitutivo del fideicomiso. Otorgada e inscrita la escritura de emisión, en el Registro de Comercio y en el de la Propiedad Raíz e Hipotecas, si hubiere bienes inmuebles fideicomitidos, se procederá a la emisión y colocación de los certificados entre el público.

V.—Los certificados pueden ser emitidos como títulos nominativo', o como títulos al portador. También podrán emitirse como títulos nominativos con cupones al portador; cada cupón incorpora el derecho a recibir una cuota periódica de los rendimientos.

VI.—Los tenedores de certificados tendrán un representante común y se reunirán en Junta General de Tenedores de Certificados, en las mismas condiciones que los tenedores de bonos u obligaciones negociables.

VII—Al vencimiento de la emisión, el banco fiduciario procederá a la liquidación de los certificados. Si los certificados no fueren amortizados por incorporar derechos a la adquisición de los bienes fideicomitidos o a la entrega de su valor de venta, el banco fiduciario deberá otorgar los documentos, necesarios para traspasar a los tenedores los bienes correspondientes o para vender éstos a, terceras personas, pagando a cada tenedor la parte relativa del precio. Si los! certificados son amortizables, los tenedores tendrán derecho a cobrado; en caso de que no fueren pagados en tiempo, tendrán derecho a que se les traspasen los! bienes fideicomitidos o que se les entregue el valor de venta de los mismos. Si el valor de los bienes fideicomitidos hubiere disminuido, sin llegar a ser inferior al valor de la emisión, los tenedores de certificados siempre tendrán derecho a que se les cubra el valor íntegro de sus títulos, o sea que no soportarán la pérdida de valor de los bienes fideicomitidos; si el valor de dichos bienes hubiere disminuido hasta á ser igual o inferior al valor de la emisión, los tenedores de certifica .idos tendrán: derecho al valor íntegro de los bienes, soportando únicamente como pérdida la diferencia que resultare existir entre el valor de sus títulos y la parte alícuota' correspondiente del valor de los bienes.

VIII.  —Cuando se trata de bienes inmuebles fideicomitidos, los certificados: podrán incorporar derecho de aprovechamiento directo de tales bienes, con la extensión y modalidades que señale la escritura de emisión. Este tipo da certificados, se conocen en derecho mexicano con el nombre de certificados: fiduciarios de copropiedad; fueron utilizados en México, para otorgar a los tenedores de certificados derecho directo de uso de los distintos apartamientos de un edificio fideicomitido; dichos apartamientos estaban supuestos a serles entregados en propiedad al vencer el fideicomiso, de acuerdo con la Ley de Propiedad Horizontal, que a la fecha de la constitución no había sido aprobada; este caso constituye un ejemplo de un uso práctico de este tipo de títulos.

IX. —Si los certificados son amortizables, pueden amortizarse por sorteo, antes de su vencimiento, en igual forma que la explicada para los bonos u obligaciones; negociables, siempre que así lo determine la escritura de emisión.

X.   —Si fuera necesario realizar gastos adicionales para la conservación o
mejora de los bienes fideicomitidos, podrá obtenerse un préstamo para ello; dicho préstamo garantizarlo con hipoteca de los mismos bienes o mediante la emisión de certificados fiduciarios de adeudo, que son títulos de crédito que gravan la misma masa fiduciaria; ambas operaciones deberán de ser previamente aprobadas por la Junta General de tenedores de certificados; los certificados fiduciarios de adeudos gozan de prelación sobre los certificados fiduciarios de participación.

XI.  —El fideicomiso no podrá extinguirse, mientras no se cancele los
certificados; salvo el caso de que expire el plazo de 25 años, por ser disposición
constitucional; pero en este último caso, los certificados conservarán sus derechos
directamente sobre los bienes, los cuales les sirven de garantía.

Estos títulos valores no están contemplados en la legislación vigente; pero si están regulados en el Proyecto de Código de Comercio, obedeciendo a las líneas anteriormente  indicadas.  También  fueron  contemplados  en  el   Proyecto de Legislación Uniforme sobre Títulos valores para Centroamérica.

2.2 Precisiones generales. Tipos de certificados. Diferencias

Los certificados de participación son títulos de crédito institucional-mente bancarios, ya que para su perfeccionamiento es indispensable la participación de una institución de crédito de tipo fiduciario.

Hasta este punto, en el discurso del libro nada se ha dicho acerca del fideicomiso, puesto que es una figura de difícil comprensión y que, por tanto, para ser utilizada, es necesario contar con un suficiente cono­cimiento; si bien posteriormente (No. 205) analizaremos esta figura de­talladamente, de momento es necesario hacer ciertas precisiones a fin de que el certificado de participación pueda ser entendido en su mecáni­ca y utilidad.

En México sólo puede perfeccionarse el fideicomiso con la partici­pación activa de una institución fiduciaria. Generalmente en el fideico­miso participan tres sujetos cuyos intereses están muy claros:

•     EL FIDEICOMITENTE (le ordena al fiduciario que cumpla determina­dos objetivos con los bienes o derechos de que se desprendió, a fin de constituir el fideicomiso);

•     EL FIDUCIARIO (la institución de crédito autorizada para actuar co­mo fiduciaria, que recibe     los bienes de que se desprendió el fi­deicomitente, y cumple las órdenes que le ha dado éste, en los términos del contrato de fideicomiso correspondiente);

•     FIDEICOMISARIO (que no necesariamente debe de existir, y que es el beneficiario o destinatario del cumplimiento de las órdenes dadas al fiduciario por el fideicomitente).

La aplicación y utilidad del fideicomiso es prácticamente innume­rable; pueden existir tantos tipos de fideicomiso como hipótesis en la mente de un técnico, es decir, como tantas necesidades tenga el fideico­mitente, ya sea en cuanto a los bienes que pretenda aportar en fideico­miso, o en cuanto a los derechos específicos que le quiere hacer llegar a los fideicomisarios.

En tales condiciones, y con base justamente en el fideicomiso, se crea el certificado de participación, en los cuales, una persona pública o privada aporta bienes a la constitución de un fideicomiso, y ordena a la fiduciaria que emita certificados de participación para que sean adquiri­dos por los fideicomisarios. Estos certificados le permiten a su titular participar en los derechos que se desprendan de los bienes aportados al fideicomiso. Siendo diferentes los derechos que se desprenden (según la orden que se dé) de los bienes aportados al fideicomiso, e incluso pudiendo ser diferentes también los bienes aportados, se crearon igual­mente diferentes tipos de certificados de participación, en virtud de que todos se desdoblan a partir precisamente de un fideicomiso. Los ti­pos de certificados que reconoce nuestro derecho son los siguientes:

     Los certificados de participación en un crédito, que se dividen
en tres (Art. 228, LGTOC):

•     Certificados de participación en un crédito, sobre el fruto o ren­dimiento de los valores, derechos o bienes de cualquier clase que tenga en fideicomiso irrevocable, para ese propósito, la sociedad fiduciaria que los emita.

El certificado de participación en un crédito, sobre la parte alícuota del derecho de propiedad o de titularidad de esos bienes, derechos o valores.

•     El certificado de participación en un crédito, sobre la parte alícuota del producto neto que resulte de la venta de dichos bienes, derechos o valores.

.         Existe asimismo un subtipo de los certificados de participaciónde crédito en el derecho de propiedad que se denomina certificado de vivienda (Art. 228, a), bis, LGTOC) cuyas particularidades se analizan más adelante.

No obstante que estos dos tipos de certificados de participación presentan importantes coincidencias (provenir de un fideicomiso y representar derechos exigibles de acuerdo al acta de emisión) nuestro derecho ha estipulado con claridad que sólo los primeros (certificados de participación de crédito), son títulos de crédito (Art. 228, a, proemio, LGTOC), y los tipos 2 y 3 se consideran exclusivamente documentos probatorios (Art. 228, b), 3er. párrafo, LGTOC). En esta virtud, sólo _nos avocamos al análisis de los primeros.

2.3  Derechos que conceden. Requisitos literales

Como ya indicamos, los certificados de participación en un crédito pue­den ser de tres tipos, según el derecho en que participe su titular:

•     derecho a los frutos o rendimientos del bien fideicomitido;

•     a una parte alícuota del derecho de propiedad del bien fideicomi­tido, o

•     a una parte alícuota del producto neto de la venta del bien fi­deicomitido.

Pongamos como ejemplo un edificio de veinte pisos propiedad de una persona X, que decide constituir con él un fideicomiso y emitir certi­ficados de participación. Acude a una fiduciaria, aporta el bien en fi­deicomiso y establece las condiciones de la aportación dentro de las que comprende la orden al fiduciario de emitir certificados de participación. En caso de que la persona X decida colocar entre los fideicomisarios (los que comprarán los certificados de participación) exclusivamente las rentas que obtenga el edificio, solicitará a la fiduciaria que emita certificados de participación de frutos o rendimientos. Si quiere vender el edificio, pero a diferentes compradores y departamentos determina­dos, pedirá que se emitan certificados de participación de propiedad. Finalmente, si quisiera dar a cada uno de los compradores cierta parti­cipación en la venta, solicitará a la fiduciaria que emita certificados de participación sobre productos de venta. El mismo ejemplo pudiera aplacarse a una fábrica, una hacienda o un comercio etc.

Además de lo anterior, los titulares de cada certificado de partici­pación tendrán derecho al reembolso del valor nominal que tenga inser­tado en su texto (Art. 228, j, primera parte, LGTOC).

Como todo título de crédito, los certificados de participación debe­rán requisito los siguientes datos (Art. 228, n, LGTOC):

•     Mención de ser certificado' de participación, con la expresión de si es ordinario o inmobiliario.

•     Designación de la sociedad emisora y la firma autógrafa del fun­cionario autorizado para suscribir la emisión.

•     Fecha de expedición del título.

•     Importe de la emisión, con especificación del número y valor no­minal de los certificados que se emitan.

•     Mínimo de rendimiento garantizado.

•     Término de pago de productos o rendimientos y del capital y pla­zos, condiciones y forma en que el certificado será amortizado.

•     Lugar y modo de pago.

•     Especificación de las garantías especiales que se constituyan para la emisión, y su inscripción en el registro público.

•     Lugar y fecha del acta de emisión, y su registro en el Registro Público de Comercio.

•     Firma autógrafa del representante común de los titulares de los certificados.

Las características que identifican al certificado de participación (amén de su literalidad) de cualquier otro título de crédito, son:

•     bienes muebles aun cuando los bienes fideicomitidos, materia de la emisión, sean inmuebles;

•     ordinarios o inmobiliarios, según que los bienes fideicomitidos, materia de la emisión, sean muebles o inmuebles;

•     el monto total nominal de una emisión será el fijado, previo dic­tamen formulado por NAFIN o BANOBRAS;

•     podrán ser amortizables o no. En caso de serlo, darán a sus tene­dores derechos de reembolso de valor nominal; no siéndolo, la fi­duciaria no está obligada a hacer el pago del valor nominal;

, podrán ser nominativos o al portador, o bien nominativos con cupones al portador, y serán emitidos por series en denomina­ciones de cien pesos o de sus múltiplos;

Darán a sus tenedores, dentro de cada serie, iguales derechos, en contravención de lo cual cualquier tenedor podrá pedir la nuli­dad de la emisión.

2.4  Elementos personales. Acta de emisión

El acta de emisión de una serie de certificados de participación se hará _en forma de declaratoria unilateral de voluntad de la sociedad fidu­ciaria emisora, que se expresará en escritura pública y en la que se ha­rán constar los siguientes datos (Art. 228, m), LGTOC):

•    Denominación, objeto y domicilio de la sociedad emisora.

•    Relación del contrato constitutivo del fideicomiso base de la emisión.

•    Descripción de los derechos y cosas materia de la emisión.

•    Dictamen pericial de Nafinsa o Banobras.

•    Importe de la emisión, con especificación del número y valor de los  certificados que se emitirán, y de la serie y subserie, si las hubiere.

•    Naturaleza de los títulos y los derechos que confieran.

•    Denominación de los títulos.

•    Mínimo de rendimiento garantizado.

•    Término señalado para el pago de productos o rendimientos, y si fueran amortizables, los plazos, condiciones y forma de amorti­zación.

•    El registro de los bienes materia de la emisión, así como sus an­tecedentes públicos.

•    Designación de representante común de los tenedores de certifi­cados y la aceptación de éste, con la aclaración de haber verifica­do la constitución del fideicomiso base de la emisión, y de haber comprobado la existencia de los bienes fideicomitidos y la autenticidad del dictamen arriba señalado.

Si el sistema de mercado escogido para colocar los certificados, es la oferta al público mediante publicaciones, en éstas deberán con tenerse los datos anteriores.

En la mecánica de emisión de certificados de participación, es nece­saria la intervención de cinco elementos personales:

•     Fideicomitente, cuya obligatoriedad no tiene más incidencia en la emisión de los certificados que la de haber constituido el patri­monio base de la emisión.

•     Fiduciaria, que será la sociedad emisora de los certificados.

•     Tenedores de los certificados de participación, individualmente considerados.

•     Conjunto de los tenedores de certificados que no fungirán como asamblea, si bien como órgano colegiado tiene derechos de exi­gencia sobre el representante común.

•     Representante común de los tenedores de certificados.

La fiduciaria emisora básicamente está obligada al pago y, en su caso, amortización de los certificados de participación en los términos del acta de emisión. Asimismo, previo consentimiento del representan­te común de los tenedores, podrá obtener préstamos a fin de mejorar o incrementar los bienes inmuebles materia de la emisión.

Las acciones para el cobro de los cupones de los certificados prescriben en tres años a partir del vencimiento; y las acciones para el cobro de los certificados amortizables, en cinco. La prescripción de las acciones para el cobro en efectivo o adjudicación, tratándose de certifi­cados no amortizables, se regirá por las reglas del derecho común, y co­menzará a correr en la fecha que señale la asamblea general de tenedores que conozca de la terminación del fideicomiso correspondiente.

El representante común podrá o no ser tenedor de certificados. Se­rá un cargo personalísimo y su designación se opera de la misma mane­ra que el representante en la asamblea de obligacionistas (No. 102). En general, el representante común de los tenedores de certificados obrará como mandatario de éstos, en el cumplimiento de un cúmulo de obliga­ciones y facultades que son similares a las que analizamos respecto del representante de los obligacionistas, y que la propia ley especifica con toda claridad (Art. 228, r), LGTOC).

2.5   Certificados de vivienda o inmobiliarios

En diciembre de 1963 se adicionó a la LGTOC el artículo 228, a) un in­jerto "bis" que es del siguiente tenor: los certificados de vivienda son títulos que representan el derecho, mediante el pago de la totalidad de las cuotas estipuladas, a que se transmita la propiedad de una vivienda, gozándose entre tanto del aprovechamiento directo del inmueble; y en _caso de incumplimiento o abandono, a recuperar una parte de dichas _cuotas de acuerdo con los valores de rescate que se hayan fijado origi­nalmente.

Esta modalidad de certificado de participación de propiedad (Art. 228, a), b), LGTOC) fue la maniobra administrativa que preparó el terre­no para la construcción y eficiente distribución entre el gran público de viviendas urbanas de nivel intermedio ya que los fondos de que disponía el gobierno para ello eran propios, y los que obtendrían serían, por una parte, de los propios beneficiados, y por otra de instituciones descentralizadas especializadas. Con el certificado de participación de propiedad, el certificado de vivienda guarda la enorme diferencia de que aquél representa una parte alícuota del derecho de propiedad de un bien inmueble, en tanto que éste representa la propiedad de una vivien­da. Dicho en otro modo, el certificado de participación de propiedad confiere derechos en la copropiedad de un inmueble, en tanto que el cer­tificado de vivienda concede derechos de propiedad sobre él.

El certificado tiene amplia difusión por haber permitido al gobierno concentrar esfuerzos financieros; deslindar responsabilidades admi­nistrativas; desmembrar la propiedad de un solo inmueble en tantas partes como propietarios vayan a existir; agilizar el trámite de emisión de títulos de propiedad perfectos y permitir una recuperación finan­ciera suficiente.

Como apunta Cervantes Ahumada, el texto del artículo adicionado en 1963 contiene el error de hacer suponer que la causa del certificado de vivienda es un contrato de promesa, siendo que se trata de una com­praventa perfecta, pero en abonos, con el supuesto adicional de la inser­ción de los derechos de rescate en caso de incumplimiento o abandono por parte del comprador, que es totalmente inconcebible en la práctica de las operaciones de compraventa privada. En todo caso, los derechos que concede el certificado de vivienda son suficientemente claros:

•    transmisión de la propiedad de la vivienda, una vez cubierta la última de las cuotas estipuladas;

•    mientras tanto, derechos de aprovechamiento directo del in­mueble objeto de la operación;

•    y rescate de las cuotas ya cubiertas, de acuerdo con el plan de pago fijado originalmente, para el caso de incumplimiento o abandono.

De acuerdo con la LGTOC (Art. 228, a) bis) es claro que la transmisión de la propiedad se opera hasta que se cubra la última cuota; mientras tanto, no se ha operado transmisión de dominio ni aun de propiedad con reservas, sino simplemente se ha concedido la posesión. Esta aparente falta de equidad se justifica por el contenido de servicio público y social de la venta de viviendas de este género; en esta forma, y debido a la escasez de vivienda que persiste, la misma risibilidad que se da al presunto adquirente que abandona o incumple con el pago de sus cuotas, es la que de­be otorgarse a otro ciudadano en igualdad de circunstancias de hacerse de una vivienda digna que alguien desperdició. No obstante, la incomcordancia de este artículo con la teoría general del contrato, según la cual la compraventa se perfecciona con la fijación del precio y la cosa, y más aún si ya se pactó la manera de pagarlo, no tiene una justificación técnica con­sistente, si bien ha permitido una mejora social. Esta figura debe considerase como sujeto de futuras modificaciones a fin de conseguir una mejor coexistencia entre la solución lograda y la ley en base a la cual se diseñó.

2.6 Utilidad actual

De los cuatro certificados de participación que nuestra ley conside­ra títulos de crédito, el certificado de participación de frutos o rendi­mientos; el de participación en el producto neto de la venta; el de parti­cipación de una parte alícuota del derecho de propiedad, y el subtipo evolucionado de éste, el certificado de vivienda, este último es el único utilizado; y de los tres primeros no se tiene noticia de uso en los últimos treinta años. Las ventajas del certificado de vivienda fueron delineadas en el párrafo anterior.

2.7 REQUISITOS EN ATENCION A LOS BIENES FIDEICOMITIDOS

Como quedó señalado desde el principio, el contrato de fideicomiso celebra en virtud de que a través de él se pretende obtener un fin, p; el cual se destina ciertos bienes que se entregan al fiduciario.

En atención a la naturaleza de los bienes, deben cumplirse determinados requisitos para que el fideicomiso surta efectos frente a t ceros. El fideicomiso puede recaer en bienes inmuebles o bienes muebles

Si el fideicomiso se refiere a bienes inmuebles, habrá necesidad inscribir el contrato en el Registro Público de la Propiedad, del  en que los bienes estén ubicados de manera que sus efectos se produzcan desde el momento de la inscripción respectiva así se indica en artículo 353 de la ley antes citada.

El fideicomiso, por lo tanto, debe constar por escrito y ajustarse las disposiciones legales en lo que a la transmisión de los derechos:  los bienes se refiere, según se establece por el artículo 352 c mismo ordenamiento.

En caso de que los bienes objeto del fideicomiso sean mueble distinguirse según se trate de créditos o derechos diversos y títu­los nominativos o al portador o cosa corpórea.

En el caso de créditos u otros derechos, surte efecto desde que el fideicomiso se notifica al deudor.

Si es un título nominativo, desde que éste se endosa a la institución fiduciaria y si es al portador o» se trata de otro bien corpóreo, desde que se encuentra en poder de la institución fiduciaria señala el ar­tículo 354.

2.8 ESPECIES DE FIDEICOMISO

No hay un criterio de clasificación de los fideicomisos, pues la ley sólo se concreta a señalar que es el fideicomiso, sin que de este concepto se pueda desprender los tipos de ellos. Encontramos sin embargo, las dis­posiciones relativas a los fideicomisos por acto entre vivos o por tes­tamento y a los fideicomisos sobre muebles o inmuebles, por lo que de estas disposiciones podríamos desprender dos especies. Agregaríamos otra especie más, en razón a los sujetos que son considerados en el fideicomiso, toda vez que la ley admite la posibilidad de constituir un fideicomiso sin señalar fideicomisario.

Por otra parte, si por el fideicomiso se destinan bienes a un fin de­terminado, las especies según el fin sería posible determinarlas. Al efecto, los autores han

De igual manera, para evitar acciones indebidas e inclusive d(  se prohibieron aquellos en los cuales los beneficios se conoce a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte la anterior, salvo el caso de que la sustitución se realice en favor de ] personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomitente

A fin de que no se estancara la circulación de la riqueza utiliza la figura de las personas colectivas, se prohibió el fideicomiso cuya ración sea mayor de treinta años, cuando se designe como beneficio a una persona jurídica que no sea de orden público o institución beneficencia. Sin embargo, pueden constituirse con duración más de treinta años cuando el fin del fideicomiso sea el mantenimiento museos de carácter científico o artístico que no tengan fines de lucro  Esto último debe entenderse en forma muy amplia, es decir, no limita la constitución sólo al caso de museos sino abrirla para todos a que casos en que sin finalidad de lucro, por supuesto, el fideicomiso constituya para fines de carácter cultural en general; aplicado también para las personas colectivas.

En cuanto a las personas físicas la ley no prohíbe la constitución fideicomisos en los que sean designadas beneficiarías, puesto que : se concreta a mencionar a las personas colectivas.

3. MARCO JURIDICO

 RÉGIMEN EN EL DERECHO VIGENTE

3.1 Constitución de la Republica de El Salvador.

El art. 107 señala al fideicomiso como vinculación permitida y como reconocimiento constitucional numerales 1°, 2° y 3°. Cuyo manejo fiduciario este a cargo de bancos o instituciones de créditos legalmente autorizados, lo que quiere decir, que el fideicomiso en nuestro país únicamente lo pueden administrar las instituciones bancarias o de crédito legalmente constituidas, por lo que ninguna persona natural, por mucha confianza que en el tenga el fideicomitente no puede darle la tarea que administre un fideicomiso, por estar constitucionalmente prohibido.

La anterior disposición constitucional, se encuentra comprendida dentro de lo que s el orden económico en nuestro país y con ello lo que ha pretendido el legislador es la protección de la libertad económica lo que nos indica que en la misma disposición se encuentra comprendida la seguridad jurídica de todas aquellas personas que desean contratar y por lo consiguiente de todos los salvadoreños estamos viviendo en un estado de derecho que nos merece mucha confianza y por en de mucha seguridad jurídica.

En el numeral 1° del artículo antes mencionado, están comprendidos todos los fideicomisos de carácter público y consecuentemente son todos aquellos que brindan un beneficio a la gran mayoría de la población, esto es por medio de cualquier institución del estado, de alguna institución de beneficencia legalmente constituida en el país o por medio de las municipalidades, que son las que conocen todas las necesidades de sus respectivos municipios, ya que estas por la forma que están constituidas, y por las circunstancias es que el fideicomiso instituido a favor de dichas instituciones el plazo para dar por terminado el mismo es por tiempo indefinido y su fundamento es el beneficio de las grandes mayorías.

En lo referente al numeral número 2° del precepto constitucional mencionado el estado para cumplir con uno de los fines primordiales, como lo es la protección a todas aquellas personas, que por circunstancias de la vida, se encuentran imposibilitadas para valerse por si mismas ósea los discapacitados o declarados incapaces por la ley, es que para la protección de estas personas, ha permitido el único fideicomiso vitalicio autorizado por nuestra legislación.

En el ultimo numeral 3° del mismo precepto constitucional, se refiere al fideicomiso administrado por una institución bancaria legalmente autorizada y su duración es de veinticinco años, contrario a lo que sucede en los países anglosajones que el fideicomiso puede constituirse en fiduciario cualquier persona natural o jurídica.

3.2 LEYES VIGENTES QUE REGULAN EL FIDEICOMISO.

El fideicomiso se encuentra en el libro IV obligaciones y contratos mercantiles en su titulo VII  operaciones de crédito y bancarias, capítulo VII operaciones bancarias, sección A  disposiciones generales, art. 1184, romano IV, sección g fideicomiso, art. 1233 a 1262, así como el libro III cosas mercantiles. Título II títulos valores, capitulo X, certificados fiduciarios de participación, art 883 a 906. El art. 1233 cód. comercio dice el fideicomiso se constituye mediante declaración de voluntad, por lo cual el fideicomitente transmite sobre determinados bienes a favor del fideicomisario, el usufructo, uso o habitación o pensión determinada, confiando su cumplimiento al fiduciario, a quien se transmitirán los bienes o derechos de propiedad, pero sin facultad de disponer de ellos si no de conformidad a las instrucciones procesadas por el fideicomitente , en el instrumento de constitución.

Tal  como se encuentra redactada la anterior disposición, el fideicomiso es realmente un acto jurídico ya que es la voluntad manifestada por el fideicomitente, esta encaminada a que se produzcan efectos jurídicos, por ser un acto libre por parte de este , puesto que son su sola voluntad crea el fideicomiso se perfecciona con la aceptación del fiduciario, con lo que a esta disposición hay que darle un sentido puntual por establecer que la constitución del fideicomiso es en esencial una declaración de voluntad y en ningún momento un acuerdo de voluntades.

3.3 LEY DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA.

En base a lo establecido en el art. 5  de la ley de impuestos sobre la renta , los fideicomisos tomados como sujetos pasivos de la obligación tributaria , cuando establece como sujetos pasivos o contribuyentes en el literal b) de la anterior disposición al preceptuar “ de las sucesiones y de los fideicomisos domiciliados en el país en consecuencia, el obligado a presentar la declaración de tal manifestación de voluntad, es el fiduciario, quien lo hace en nombre y representación del fideicomiso que se encuentra bajo su administración.

3.4 LEY DE BANCOS

La ley de bancos en el capitulo V de los artículos 67 a 70, preceptúa la figura del fideicomiso, como uno de los servicios prestados por los bancos, previa autorización de la superintendencia del sistema financiero, estando obligado los bancos a informar a dicha superintendencia sobre todos los fideicomisos que administren-

3.5 LEY DE REGISTRO DE COMERCIO Y DE LA PROPIEDAD RAIZ E HIPOTECAS.

Al constituirse fideicomisos sobre bienes inmuebles y cuando los mismos sean revocados o modificados estos deberán ser inscritos en el registro de la propiedad por ordenarlo así el art. 1249 cód. com.

Asimismo el art. 1250 del código de comercio y el art. 13  numeral 9 de la ley de registro de comercio, las escrituras publicas de constitución, revocación o modificación de un fideicomiso estas deberán ser inscritas en el registro de comercio.

El negocio que se atribuye a que la escritura publica de constitución, revocación o modificación de un fidecomiso, debe de ser inscrita en el registro respectivo, es de mucha importancia, porque como se ha manifestado anteriormente el fidecomiso transfiere la propiedad al fiduciario, sobre todos aquellos bienes muebles o inmuebles o cualquier otro derecho, con el fin de hacer valer este derecho frente a terceros , es imprescindible dárselo a conocer a través de la publicidad en todos los medios de comunicación.

3.6 DISPOSICIONES LEGALES. LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO

Del fideicomiso

Art. 346. En virtud del fideicomiso, el fideicomitente destina cié bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de fin a una institución fiduciaria.

Art. 347. El fideicomiso será válido aunque se constituya sin sentido; fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado.

Art. 348. Pueden ser fideicomisarios las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fidei­comiso implica.

El fideicomitente puede designar varios fideicomisarios para que reciban simultánea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, salvo el caso de la fracción II del artículo 359.

Cuando sean dos o más los fideicomisarios y deba consultarse su vo­luntad, en cuanto no esté previsto en la constitución del fideicomiso, las decisiones se tomarán a mayoría de votos computados por representa­ciones y no por personas. En caso de empate, decidirá el juego de pri­mera instancia del lugar del domicilio del fiduciario.

Es nulo el fideicomiso que se constituye en favor del fiduciario.

Art. 349. Sólo pueden ser fideicomitentes las personas físicas o ju­rídicas que tengan la capacidad necesaria para hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica, y las autoridades judiciales o adminis­trativas competentes, cuando se trate de bienes cuya guarda, conserva­ción, administración, liquidación, reparto o enajenación corresponda a dichas autoridades o a las personas que éstas designen.

Art. 350. Sólo pueden ser fiduciarias las instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito.

En caso de que al constituirse el fideicomiso no se designe nominal-mente la institución fiduciaria, se tendrá por designada la que elija el fideicomisario o, en su defecto, el juez de primera instancia del lugar en que estuvieren ubicados los bienes, de entre las instituciones expresa­mente autorizadas conforme a la ley.

El fideicomitente podrá designar varias instituciones fiduciarias para que conjuntes o sucesivamente desempeñen el fideicomiso, estableciendo i el orden y deba consultarse su vo­luntad, en cuanto no esté previsto en la constitución del fideicomiso, las decisiones se tomarán a mayoría de votos computados por representa­ciones y no por personas. En caso de empate, decidirá el juego de pri­mera instancia del lugar del domicilio del fiduciario.

Es nulo el fideicomiso que se constituye en favor del fiduciario.

Art. 349. Sólo pueden ser fideicomitentes las personas físicas o ju­rídicas que tengan la capacidad necesaria para hacer la afectación de bienes que el fideicomiso implica, y las autoridades judiciales o adminis­trativas competentes, cuando se trate de bienes cuya guarda, conserva­ción, administración, liquidación, reparto o enajenación corresponda a dichas autoridades o a las personas que éstas designen.

Art. 350. Sólo pueden ser fiduciarias las instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito.

En caso de que al constituirse el fideicomiso no se designe nominal-mente la institución fiduciaria, se tendrá por designada la que elija el fideicomisario o, en su defecto, el juez de primera instancia del lugar en que estuvieren ubicados los bienes, de entre las instituciones expresa­mente autorizadas conforme a la ley.

El fideicomitente podrá designar varias instituciones fiduciarias para que conjuntes o sucesivamente desempeñen el fideicomiso, estableciendo i el orden y las condiciones en que hayan de substituirse. Salvo lo dis­puesto en el acto constitutivo del fideicomiso, cuando la institución fi­duciaria no acepte, o por renuncia o remoción cese en el desempeño de su cargo, deberá nombrarse otra para que la substituya. Si no fuere po­sible esta substitución, cesará el fideicomiso.

Art. 351. Pueden ser objeto del fideicomiso* toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley sean estrictamente per­sonases de su titular.

Los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia, sólo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para él de-« riven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por fideicomisario o por terceros.

El fideicomiso constituido en fraude de terceros podrá en todo t¡< po ser atacado de nulidad por los interesados.

Art. 352. El fideicomiso puede ser constituido por acto entre vi o por testamento. La constitución del fideicomiso deberá siempre estar por escrito y ajustarse a los términos de la legislación común so transmisión de los derechos o la transmisión de propiedad de las c( que se den en fideicomiso. /

Art. 353. El fideicomiso cuyo objeto recaiga en bienes inmuebles deberá inscribirse en la sección de la Propiedad del Registro Público lugar en que los bienes estén ubicados. El fideicomiso surtirá efe< contra tercero, en el caso de este artículo, desde la fecha de inscripción< en el Registro.

Art. 354. El fideicomiso cuyo objeto recaiga en bienes muebles surtirá efectos contra tercero desde la fecha en que se cumplan los requisitos siguientes:

I.          Si se tratare de un crédito no negociable o de un derecho penal, desde que el fideicomiso fuere notificado al deudor;

II.         Si se tratare de un título nominativo, desde que éste se enajena la institución fiduciaria y se haga constar en los registros del emiten su caso;

III.        Si se tratare de cosa corpórea o de títulos al portador,_: de-que estén en poder de la institución fiduciaria.

Art. 355. El fideicomisario tendrá, además de los derechos qué le concedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso el de e: su cumplimiento a la institución fiduciaria; el de atacar la validez los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le concedan, y cuando ello sea procedente, el de reivindicar los bienes que consecuencia de estos actos hayan salido del patrimonio objeto de fideicomiso.

Cuando no exista fideicomisario determinado o cuando éste sea capaz, los derechos a que se refiere el párrafo anterior corresponde al que ejerza la patria potestad, al tutor o al Ministerio Público, se el caso.

Art. 356. La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al : constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por  graves a juicio de un juez de primera instancia del lugar de su de cilio y deberá obra siempre como buen padre de familia, siendo respon­sable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa. Art. 357. El fideicomiso se extingue:

I.          Por la realización del fin para el cual fue constituido;

II.   Por hacerse éste imposible;

III.  Por hacerse imposible el cumplimiento de la condición sus­pensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del término señalado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro del plazo de veinte años siguientes a su constitución;

IV.  Por haberse cumplido la condición resolutoria a que haya que­dado sujeto;

V.   Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario;

VI.  Por revocación hecha por el fideicomitente cuando éste se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso; y

VII.      En el caso del párrafo final del artículo 350.

Art. 358. Extinguido el fideicomiso, los bienes a él destinados que queden en poder de la institución fiduciaria serán devueltos por ella al fideicomitente o a sus herederos. Para que esta devolución surta efec­tos tratándose de inmuebles o de derechos reales impuestos sobre ellos, bastará que la institución fiduciaria así lo asiente en el documento constitutivo del fideicomiso y que esta declaración se inscriba en el Re­gistro de la Propiedad en que aquél hubiere sido inscrito.

Art. 359. Quedan prohibidos:

I.          Los fideicomisos secretos;

II.         Aquellos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban substituirse por muerte de la anterior,
salvo el caso de que la substitución se realice en favor de personas que
estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomitente; y

III.        Aquellos cuya duración sea mayor de treinta años, cuando se
designe como beneficiario a una persona jurídica que no sea de orden
público o institución de beneficencia. Sin embargo, pueden constituir-
se con duración mayor de treinta años cuando el fin del fideicomiso sea
el mantenimiento de museos de carácter científico o artístico que no
tengan fines de lucro

3.7 SITUACIÓN DE DERECHO COMPARADO

El salvador

Definición

El fideicomiso se constituye mediante declaración de voluntad por lo cual el fideicomitente transmite sobre determinados bienes a favor del fideicomisario, el usufructo , uso o habitación en todo o parte  o establece una renta o pension determinada, confiando al fiduciario, a quien se transmitirán los bienes o derechos en propiedad, pero sin facultad de disponer de ellos si no de conformidad a las instrucciones precisas dadas por el fideicomitente en el instrumento de constitución. Art. 1233 c. comercio.

Guatemala

Definición

El fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario afectándolos a fines determinados.

El fiduciario lo recibe con la limitación de carácter obligatoria de realizar solo aquellos actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso.

México

Noción

En virtud del fideicomiso el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria.

Venezuela

Nocion

El fideicomiso es una relación jurídica en la cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o más bienes a otra persona llamada fiduciario, sin se obliga a utilizarlo a favor de aquel o de un tercero llamado beneficiario.

3.8 ESTUDIO PARTICULAR

Sujetos

En todo fideicomiso intervienen: el fideicomitente que es el que entrega los bienes o derechos objeto del fideicomiso y determina el fin que debe ser perseguido. El fiduciario que es el encargado de la consecución del fin, valiéndose para ello de los bienes o derechos que les han sido transmitidos en propiedad. En el salvador solo pueden ser fiduciarias las instituciones bancarias art. 107 de la constitución, 1238 código de comercio; y el fideicomisario que es la persona en cuyo provecho se realiza el fin del fideicomiso. Puede en ocasiones coincidir la calidad del fideicomitente y fideicomisario en una misma persona ósea es que fideicomitente establece fideicomiso a favor suyo, lo que en estados unidos se llama “living trust” en el salvador es permitido de acuerdo al articulo 1237 del código de comercio.

Fideicomitente puede ser cualquier persona física o cualquier sociedad o asociación con capacidad para contratar y obligarse.

Fideicomisario, puede ser cualquier persona física o sociedad que tenga capacidad para recibir el provecho que el fideicomiso implica (en caso de los certificados fiduciarios de participación el fideicomisario es indeterminado y estará constituido por la colectividad de tenedores de certificados conforme al artículo 1239 del código de comercio).

4.MARCO CONCEPTUAL.

Concepto del certificado fiduciario de participación es un título causal; supone una escritura de emisión de certificados, que a su vez tiene como antecedente el acto constitutivo del fideicomiso. En consecuencia, la escritura de emisión de certificados es la causa del certificado fiduciario de participación; pero el acto constitutivo del fideicomiso, la causa de la escritura de emisión; o sea, la última es la próxima del acto cambiario y el primero es la causa remota del mismo.

Concepto: fiduciario se deriva palabra la tina “fiducia” que significa confianza; en consecuencia, una operación fiduciaria es una operación en cuya estructura, pesa en gran medida, la confianza que una de las partes tiene por otra. El nombre e operación fiduciaria se aplica, en derecho, a aquellas operaciones en que una de las partes hace algo más de lo que jurídicamente es necesario, siempre que el exceso se haga virtud de la confianza.

Concepto del fideicomiso es un acto fiduciario, porque para obtener los fines que la: institución se propone no sería necesario traspasar la propiedad al fiduciario; sino bastaría con conferirle un poder Suficiente de administración y las facultades. No obstante, es un acto fiduciario que obedece a regulaciones precisas fijadas en la ley y a condiciones propias señaladas en el acto constitutivo; por esto último, aunque conserva

su nombre de acto fiduciario, podemos decir que la ^confianza queda en la práctica bastante reducida.

Concepto de: fideicomisario, o encargarse de la venta de los bienes y entregar a su precio al fideicomisario; cuando los bienes o su precio corresponda al fideicomisario, es indiferente que se trate de un apersona única o de un fideicomisario colectivo.

Concepto del fideicomitente podrá designar varias instituciones fiduciarias para que conjuntes o sucesivamente desempeñen el fideicomiso, estableciendo i el orden y las condiciones en que haya de substituirse. Salvo lo dis­puesto en el acto constitutivo del fideicomiso, cuando la institución fi­duciaria no acepte, o por renuncia o remoción cese en el desempeño de su cargo, deberá nombrarse otra para que la substituya. Si no fuere po­sible esta substitución, cesará el fideicomiso.

CONCLUSIONES

Hemos analizado en el presente trabajo de manera general lo que es el certificado fiduciario de participación y en la misma creemos haber explicado los beneficios que proporciona dicha institución, el cual abarca diferentes campos de la vida social, económica, familiar, estatal, municipal etc. en consecuencia podemos decir, que por medio de un fideicomiso, se puede lograr la seguridad económica de una familia al faltar el padre o la madre, cuando cualquiera de ellas sea el sostén económico del hogar, evitando con ello, que estas personas por su poca experiencia en el campo económico, pierdan el capital dejado como herencia.

Asimismo el fideicomiso constituye la tutela en caso de ausencia de los progenitores, sirve también como un medio  para velar por los intereses de las personas discapacitadas y menores de edad; para el sostenimiento de clínicas, para enfermos mentales o para la lucha de tod clase de vicios ya sea por drogas o alcoholismo, y asi como también como un fondo para el financiamiento de estudios en el extranjero a personas que reunan ciertos requisitos preestablecidos.

 En el campo gubernamental el fideicomiso constituye un instrumento de mucha utilidad para la realización de ciertas actividades de proyección social con una mayor eficacia y menor esfuerzo.

En caso de un acreedor la figura de un fideicomiso le permite en caución de una garantía real con procedimiento de recuperación mas ágil que las tradiciones como las hipotecas y las prendas, de igual forma para un empresario constituye un instrumento idóneo para mejorar las condiciones de vida de sus trabajadores, si en base a un plan de pensiones previamente elaborado, es administrado por un banco fiduciario. Como los casos antes planteados, se pueden dar infinidad de procedimientos  para constituir un fideicomiso, siempre que este se encuentre de conformidad con la ley.

Después de analizar las diferentes regulaciones que el salvador ha tenido y tiene la figura del fideicomiso, el que dio inicio con la ley de fideicomisos en 1937, la que debido al poco conocimiento que en aquella época se tenía acerca de dicha institución en nada influyo para fomentar su aplicación.

En la Constitución de la Republica, código de comercio y demás leyes se encuentran implícitos la cantidad de artículos que permiten un normal desenvolvimiento del mismo, mas sin embargo hemos encontrado ciertas imperfecciones que han sido criticadas, las cuales como es normal existen en cualquier legislación, en nuestro país, pensamos que radica principalmente en el poco conocimiento que de él se tiene.  

RECOMENDACIONES

Que las instituciones de crédito deben de preocuparse mas en capacitar al personal que contratan con el objeto de que tengan un mayor conocimiento acerca de lo que es el fideicomiso ; y con respecto a las universidades, que traten de introducir al fideicomiso como materia de estudio, para crear en el estudiante un  interés que les permita analizarlo con mayor profundidad y de esta manera de crear una cultura sobre lo que es el fideicomiso y así no estén completamente ignorantes sobre dicha institución y de los beneficios que pueden otorgar, tanto a las personas naturales, como a las instituciones del estado, que puedan administrar un fideicomiso, para que favorezcan a las clases mas desprotegidas.

BIBLIOGRAFIA

- Libro, Títulos y contratos de crédito, Quiebra

L. Carlos Dávalos Mejía

Edición Revisada y Actualizada          

De la página 243 a 250

-Libro Introducción al Estudio

Del Derecho Mercantil De

Dr. Roberto Lara Velado

Tesis universidad Francisco Gavidea San salvador.

El fidecomiso